【內在的事務撮要】好處法學方式完成了法學方式論的古包養網代轉向。作為方式論上一支頗具爭議的門戶，它 在將法學方式的視野開啟至實體價值範疇的同時，卻沒能處理好處衡量與價值判定的合 感性和客不雅性題目。無論是德國競爭辯式好處權衡論，美國通約論式社會好處不雅，仍是 今世學者的圖標論式計量方式，在這個題目上都顯得功敗垂成。究其最基礎，是好處法學 方式所采的“景象學復原”伎倆，未能處理概念界定、基準選擇和法學思想的定位題目 。它本質上只是“法權感”的一種高等形狀，而不是一種自足的法學方式。
【要害詞】好處/好處法學/好處權衡/法學方式/價值判定/景象學/法權感
一、好“媽媽讓你陪你媽媽住在一個前面沒有村子，後面沒有商店的地方，這裡很冷清，你連逛街都不能，你得陪在我這小院子裡。處法學方式：源流與紛爭
二十世紀以前的法學家們從不猜忌本身擁有恰當的方式，他們信任，以對于法學的要 求為準，他們的方式較之于其他學問的方式絕不減色。按盧博特(Lubtow)所言，古羅馬 的法學家們從不議論“方式”題目，由於他們清楚，假如一門法令迷信不得不著手切磋 本身的方式題目，那么它一定是出了什么題目。(注：See A.M.Honore,LegalReasoning in Rome and Today,Cambridge Law Review(1973),pp.58.)而拉德包養網布魯赫(Radbruch)亦以為：“正如那些費神于自我審閱的人年夜多是病人一樣，忙于切磋本身方 法論的迷信也經常是病態的迷信；安康的人和安康的迷信經常不合錯誤本身探討良多。”( 注：G.Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1929,Nachdruck Frankurt /M 1952,S.242.轉引自[德]魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法令出書社2003年 版，第289頁。)
不外，跟著“法學思慮簡直信之損失”，局面也隨之產生了變更。人們熟悉到法令適 用不成能僅僅是一個“規范 + 現實 = 判決”的三段論歸納經過歷程，並且這種三段論運作 ，并不克不及擔保一個獨一對的的謎底；別的，以復原主義和規定主義為圭臬的情勢邏輯， 在法官遭受法令破綻和法令空缺時，不單于事無補，甚至還會成為法學的桎梏。這種確 信念的損失，極年夜地轉變了在19世紀末和20世紀初的法學地貌。簡直，當法令人認識到 實證法和邏輯方式不克不及處理千變萬化的題目，不克不及供給確實的謎底時，他們就像拉德布 魯赫所言的病人那樣，開端費神地自我審閱，并著手切磋法學方式。
就法學方式的成長路標而言，沿承赫克一脈的好處法學方式影響最為直接、深遠，也 最具爭議。它上承耶林的目標法學，中接龐德(Pound)的社會工程(社會好處)法學和日 本的好處權衡實際，下啟以“價值取向”為思慮中間的評價法學。它以概念主義和機械 法學的對峙面進場，推進并完成了法學方式論上包養平台推薦的“概念/機械法學——好處法學—— 評價法學”這一哥白尼式的改變。赫克所著《法令說明和好處法學》一書，迄今仍被認 為是一部具有徹底性與完全性的方式學巨著。(注：拜見[德]魏德士：《法理學》，丁 小春、吳越譯，法令出書社2003年版，第241、246、246～247頁。)而龐德沿承好處法 學成長而來的社會好處分類和好處權衡學說，更被譽為是法理學上的“門捷列夫化學元 素表”(注：美法律王法公法學家帕特森(Patterson)在論及龐德的社會好處說時嘗言：“他的關 于社會好處的分類，看來包含了立法機關和法院在制訂或說明法令時所必需斟酌的所有的 公共政策，至多可以像門捷列夫的化學元素表所起的感化那樣……”，see Patterson, Jurisprudence,Foundation Press,1953,pp.518。)。
但好處法學在問世之際異樣遭遇了強無力的批駁。與赫克同時期的法學家伊塞(Isay) 和奧特曼(Oertmann)等人，就批駁“好處”這一概念過于含混、廣泛，因此沒有任何方 法層面上的價值；在斷定法令規定的內在的事務時，請求對所涉好處停止的衡量和考量這一理 念，遠遠夠不上是一種法令發明的“方式”。(注：see H包養網 花園ermann Isay,The Method of the Jurisprudence:A Critical Study,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.315-7.)而龐德的社會 好處說，在后輩法學家斯通(Stone)看來，卻不亞于一個需求輪椅的半癱人。由於分歧 社會好處之間的評價和衡量，只能依附某個內部的價值尺度才幹完成。(注：SeeJulius Stone,The Province and Function of Law,second edition,MaitlandPublications PTY.Ltd.1949,pp.364.)缺乏這種隱含的價值尺度，龐德的實際和方式就 會步履維艱。
年夜大都法學家——重要是平易近法學家，則持“批評地接收、守舊地應用”這一姿勢。他 們一方面確定好處法學在20世紀之初“取得了包養網非凡的成績(至多在私法範疇)”，為評價 法學與個案裁判供給了合法化根據和方式指引。但在另一方面，亦批駁所謂“權衡”也 好，“稱重”也罷，這些都是抽像化后的說法；與此觸及的并非數學上可得丈量的鉅細 ，毋寧是評價行動的成果。可是，這種評價行動缺少一個由一切法益及法價值組成簡直 定階級“如果我說不，那就行不通了。”裴母一點也不願意妥協。次序，以籍此可以像讀圖表一樣取得結論。(注：拜見[德]拉倫茲：《法學方式 論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1、2、279～286、279、77、5頁。)
本文以好處法學各門戶在學說與看法上的旨趣和分野，將其解析為德系、美系和日系 三主流派，并擬擇其代表性實際停止剖析和點評。別的，鑒于“中國題目”的實際性和 “中國式版本”的奇特性，本文也將擇其俊彥一并停止評析。這不單是由於筆者盼望中 國的法令人能早日參加古代法學方式論上的獨唱，也是由於此中的某些看法，簡直成長 了好處法學方式的某些主旨和不雅點。當然，本文的旨趣，依然是對狹義上的好處法學流 派之方式論停止普通性校驗和定位——好處法學方式畢竟能否稱得上是一種方式?伊塞 在近一個世紀以前所提的這個題目，一向是懸在好處法學方式頭上的一柄達摩克勒斯之 劍，異樣也是輔助我們掌握好處法學方式的一條指南，一條走出眉目紛雜、玄機四伏的 好處法學迷宮的阿麗埃德涅紅線。
二、好處法學方式：指要與指瑕
每一種法學方式背后，都預設了對“法令是什么”的懂得，并遵守特定的方法來答復 本身所提出的題目。好處法學方式秉承耶林的思惟，以為法令是對好處的分派與維護， 法令以及法令迷信最主要的義務，就是均衡生涯中相互沖突的各類好處。當法官無法依 邏輯構造美滿地處置社會生涯之需求時，他須自行審查、權衡案子所牽扯的各方好處， 協助較有來由的好處以及更值得維護的好處在沖突中勝出。(注：Cf.W.Friedmann,Legal Theory,Stevens & Sons Ltd.,1967,pp.334-5.)拉倫茲將其方法轉述為，一旦沖 突產生，為重建法令戰爭狀況，或許一種好處必需向另一種好處妥協，或許兩者在某種 水平上必需各自妥協。于此，司法裁判依包養網據它在詳細情形下付包養行情與各該法益的“主要性” ，來從事權力或法益的“權衡”。(注：拜見[德]拉倫茲：《法學方式論》，陳愛娥譯 ，商務印書館2003年版，第1、2、279～286、279、77、5頁。)
德國的好處法學方式(以赫克的實際為個案)絕對守舊，固然包養網持競爭辯式好處多元不雅， 但誇大法益概念和好處同等，以及業已隱含于既定法次序中的立法者之好處評判；美國 的好處法學方式(以龐德的學說為例)持通約論式好處多元不雅，在好處界定上較為精緻， 但在權衡方式上卻絕對掉之含混，且倚重于一些經歷和客觀原因，例如法官小我的好處 評判，因此其態度較為不受拘束、保守；japan(日本)一脈固然構成較晚，但在概念和方式上，似乎 未能表現學說上的后發上風(舉凡加藤一郎的實際)，其不雅點年夜致游離于——而非超出— —德美兩種法學方式之間，接上去擬略往不談。別的，拉倫茲曾指出好處法學方式的重 年夜缺點，是未能像讀圖表那樣獲取結論。針對他的這一批駁，本文也將引介兩種圖表式 好處權衡方式。
(一)在方式論的轉機點上：赫克的好處法學方式
赫克以為，任何法令系統都不克不及幸免于法令破綻和法令沖突這類不完善品相，于此， 法官憑仗現行法令規定、應用傳統方式——概念盤算法——尋求合意成果的做法，是難 認為繼的。別的，古代立法者都能認識到本身的缺乏，因此盼望法官不要摳著字眼往實 施法令，而應該依據所觸及的好處內在的事務往實行法令；法官所做的，不只是將各類現實回 類到法令號令之下，還要在法令缺位的處所架構新的規定，并修改出缺陷的規定。換言 之，法官不克不及只擔任實用某條詳細的號令，他還得維護那些立法者以為值得維護的一切 好處。(注：Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.4 1-6.)
與概念主義所尋求的專門研究化和精緻化相反，赫克對好處法學方式的中間概念——“利 益”一詞停止了開放式的平白界說和直不雅分類，即好處是指“生涯價值”和“對生涯價 值的尋求”，它包含個別好處、群體好處、配合體好處、公共好處和人類好處，也包含 不雅念性好處和物資性好處，并且在立法者的價值判定出席之處，各類好處處于同等競爭 的位置。(注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudenc包養網e of Interests,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.MagdalenaSchoch,Harvard University,1948,pp.130-1.)
當法官面臨一項法令破綻——包養網制訂法不曾規范的案件現實——時，他起首須斟酌到引 起爭訟的好處沖突。其次，他必需審查這品種型的好處沖突，在其他情況中能否獲得了 立法者的明白處置。假如謎底是確定的，那么他必需將相干法條中的價值判定，移用到 當下個案中來，也就是說，他必需發明業已隱含在制訂法中的好處評判，并以異樣的方 式處置同種情況的好處沖突。
不外鄙人列情況中，赫克指出法官只能依附本身的好處評判來斷案：一是法令唆使法 官應用本身的判定，例如法條明白受權法官停止不受拘束裁量，或許法條應用了需求徵引價 值評價的不斷定語詞(諸如“公道留意”“充足根據”)；二是從現行法中找不到針對類 似情況所做的好處評判，或許相干的好處評判彼此抵觸(即規范沖突)。判決這類案子時 ，法官必需像包養立法者那樣行事。但仍要留意到包養，此時法官針對個案所做的判決，對其他 法官不具有束縛力；法官在其間的周旋余地，也不比立法者，他必需尊敬立法者業已規 定的好處評判，只是在彌補或謂幫助的意義下行使小我的評判。(注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in TheJurispr為此，親自前往的父親有些惱火，脾氣也很固執。他一口咬定，雖然救了女兒，但也敗壞了女兒的名聲，讓她離異，再婚難。 .udence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.180-1.)
赫克曾為好處法學方式設定了兩層目的，一是對法令所欲保衛的好處賜與更包養有用的保 護，由於較之概念主義而言，這種方式更有用；二是為法官判決供給支撐，即輔助法官 在一個既定的法令次序中，和諧各類目的的完成經過歷程。然則這種方式可否達致或擔保這 些目的呢?
起首，赫克拋棄了概念主義的專門研究化和精緻化思慮，對“好處”一詞停止了繁複化和 開放式處置。這種處置固然能切近生涯現實，但卻背叛了方式論上簡直定性和可操縱性 請求，并會直接招致權衡經過歷程掉之客觀和盡情。因此難保不墮入奧特曼所批駁的局勢， 即“這個好處概念這般廣泛，以致于會變得沒有任何價值”。(注：Paul Oertmann,Interests and Concepts in Legal Science,in The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.75.)其次，在法 官遇有法令破綻之時，赫克唆使其“必需發明業已隱含在制訂法中的好處評判，并以同 樣的方法處置同種情況的好處沖突”。不外這種處置方法，本質上只是轉述了法令上的 類比推理，并且類比推理在拔取個案之間的比擬點時，依然需求衡量判定。再次，是在 規范沖突和應用不受拘束裁量之時，赫克未能供給普通性的評判尺度和價值序列，而請求法 官“像立法者那樣思慮”，只是一種唆使，尚稱不上算是方式。
(二)“無法司法”：龐德的社會好處實際
龐德將好處分為社會好處、公眾好處和小我好處，并指出這些好處在實質上都是特定 社會世人的現實需求，分歧的區分只是源于分歧的察看角度。所以當好處產生沖突之時 ，他不主意這種區分，而主意將沖突的各類好處視為統一品種的好處——發明一個對話 平臺，然后加以比擬。予以比擬、衡量的尺度，是在起碼的障礙和揮霍(就義)的情形下 ，賜與全部好處綱目以最年夜的後果。(注：Cf.R.Pound,A survey of Social Interest, Harvard Law Review 57,1943,pp.1-39.also Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.63-81,134.The Spirit of the Common Law,Beacon Press ,1921,pp.91-93,197-203.Interpret包養網心得ations of Legal History,Cambridge University Press,1922,pp.158-64.)為了構建如許一個好處綱目或謂對話平臺，龐德體系地提出了他的社會好處分類與系統：
①普通平安之中的社會好處：以社會生涯的名義經過社會集團爭奪的請求、懇求或需 求必需加以維護，使免于任何要挾其存在的行動產生；②社會軌制之平安的社會好處： 文明社會的基礎軌制——1.家庭軌制；2.宗教軌制；3.政治軌制；4.社會軌制——能免 于對其存在組成要挾或對其效率之效能形成損害的包養網行動；③公共品德之中的社會好處： 文明社會盼望社會生涯免于侵略其公共品德的行動；④社會資本維護的社會好處：文明 社會中對于存在之物不被揮霍的請求、懇求或需求，力圖天然資本與人力資本的合法使 用及保留；⑤社會提高的社會好處：文明社會對人類把持天然及人類氣力的成長，以滿 足人類進步之盼望或請求。包含：1.尋求經濟提高的好處；2.尋求政治提高的好處；3. 尋求文明提高的好處；⑥個別生涯中的社會好處：尋求個別品德及社會生涯的社會好處 ，或許說尋求個別性命價值的社會好處，是最主要的一項社會好處。
以那時的法學成長程度而言，龐德的社會好處綱目，在情勢上簡直可以擔負“精致” 和“淵博”如許的譽美之詞。別的，這種通約論式的社會好處不雅，還初步化解了德國利 益法學方式不曾留意到的一個困難，即異質好處——譬如小我好處和社會好處——之間 若何比擬、衡量的題目。可是，就其衡量尺度——在起碼的障礙和揮霍(就義)的情形下 ，賜與全部好處綱目以最年夜的後果——來說，卻顯得掉之籠統和含混。是以，在擬好這 張法理學上的門捷列夫化學元素表之后，龐德必需就此作進一個步驟的闡明。
龐德當然熟悉到好處的評價和衡量是一個價值題目，而提出每小我城市接收和服從的 價值標準，是不成能的。但龐德并不預計讓本身碌碌無為，他反不雅社會汗青和人類本身 ，提出有三種方式可以贊助法令處理價值標準題目：第一種方式是乞助于經歷，即從經 驗中往尋覓某種能在涓滴無損于全部好處綱目標條件下，使各類沖突和重迭的好處獲得 調劑；第二種方式是倚重于感性，即按照必定時光、地址之文明的法令假說來停止評判 、權衡；第三種方式是徵引公認的、傳統的威望性不雅念。(注：Pound,Social Control Through Law,Yale University,1997,pp.104.)
不外，對任何一位熟習法學方式的法令人來說，經歷、感性和威望性不雅念如許的年夜詞 ，無異于傳統天然法不雅念在彼岸世界的輪回，它們或許能唆使個案中的好處評判尺度， 卻不克不及擔保這種評價具有客不雅性和可猜測性。它還招致在龐德的裁判實際中，法令本身 一直處于邊沿化、甚至缺場的狀況，判決經過歷程也更像是一種相時而動的決疑術。
可是這種因地制宜式的個案決疑術，其實是離傳統法學方式太遠，這般得來的司法判 決，難保不沉溺墮落為“任人裝扮的小姑娘”。撇開好處分類的公道性不提，這種分開法條 無窮制后撤的思慮方法，也催生了龐德實際的演變，即終極離開社會好處綱目，邁向“ 無法司法(justice without law)”——法官可以依據小我意志和直覺停止審訊，行使 普遍的不受拘束裁量權限，而不用遵照任何既定的普通性規定。(注：Pound,JusticeAccording to Law,13 Columbia Law Review(1913),p696.)因此哈特(H.L.A.Hart)批駁 道：龐德以為必需有某種衡量和評價沖突好處的方式，以及某種包養網比較量化情勢，但他的會商 卻未能供給這種方式。(注：H.L.A.Hart,American Jurisprudence through EnglishEyes:The Nightmare and Noble Dream,ed in Essays in Jurisprudence andPhilosophy,Oxford University Press,1983,pp.143.)
(三)“準確化計量”：客不雅化思想下的圖表論
好處法學方式的最新停頓，見諸于我國粹者梁上上的《好處條理的構造和好處權衡的 睜開》一文(下稱梁文)，(注：梁上上：《好處的條理構造與好處權衡的睜開》，《法 學研討》2002年第1期。)以及德法律王法公法哲學和公法學家阿列克希(R.Alexy)的《基礎權力 實際說實話，她從來沒有想過自己會這麼快適應現在的生活，一切都是那麼的自然，沒有一絲強迫。》(注：Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.b包養y JulianRivers,Oxford University Press,2002,pp.96.)之中。前者將好處綱目和好處關系進 一個步驟詳細化和抽像化，以期像“讀圖表”那樣為法官判決供給指引；后者則應用數理思 維，盼望經由過程迷信計量的方式，往返答價值評判和好處權衡的客不雅性題目。這兩權衡方 法所依托的抽像思想和數理思想，也表現了工具方文明在思想形式上的作風和差別。
(1)圖扮演繹：姘居妻求償案中的好處權衡
包養梁文以加藤一郎的實際為敘事出發點，按遞進法將好處劃分為“當事人的詳細好處”、 “群體好處”、“軌制好處”和“社會好處”。與龐德所見略同，梁文以為在詳細案件 的好處權衡中，對當事人的詳細好處權衡只要放置在好處的條理構造中停止權衡，才幹 包管好處權衡的公平和妥善。
梁文以japan(日本)的“姘居妻”案對象，勾畫了詳細案件中的好處條理和權衡經過歷程。“姘居 妻”案的爭點是：在路況變亂等場所，基于重婚關系的姘居妻(俗稱二奶)，能否與逝世者 的原配頭(正妻)一樣懇求安慰金?群情此案的加藤一郎應用本身的好處權衡方式以為， 姘居妻對于夫的逝世亡異樣哀痛、苦楚，應該賜與正妻一樣的安慰。但斟酌到雙份懇求會 使賠還償付額過高，是以，成果最好是判決正妻和姘居妻分送朋友安慰金。(注：拜見[日]加藤 一郎：《平易近法的說明與好處權衡》，梁慧星譯，《平易近商法論叢》卷2，法令出書社1995 年版，第84頁以下。)梁文批評了這種“不受拘束法學”式的判決推理，并提出本身的圖表 論式好處權衡方式。
梁文針對該案的成果選擇，收拾出了三份分歧情況的好處權衡表格。第一種情況，設 定司機賠還償付額處于一個固定額度，那么提出安慰金懇求的姘居妻與正妻構成了直接沖突 。假如選擇維護姘居妻好處，則不單傷害損失正妻的好處，並且還會傷害損失軌制好處和社會公 共好處；第二種情況，假定正妻所能獲得的賠還償付額是一個固定額，那么維護姘居妻好處 ，就會傷害損失司機的好處、軌制好處和社會公共好處；第三種情況，削減正妻所得賠還償付額 ，同時進步司機的給付額，以此作為姘居妻的安慰金，但這么一來，判決將會傷害損失到其 他一切好處。而在這3種情況中，假如選擇不維護姘居妻方的好處，那么就會無損于其 他任何好處。詳細列表如下：(闡明：打“√”表現獲得維護，打“×”表現沒有獲得 法令維護或不克不及獲得法令維護，“0”表現沒有影響。)
附圖
這三份表格，亦即好處權衡的三個經過歷程清楚地表現，在此案例中姘居妻的好處無法得 到維護。法官只需瀏覽圖表，數數“×”“√”的幾多，就可以斷定地得出一個判決。 可是，借使倘使跳出作者的思想程式，就不難發明該種方式也不乏可詬病之處。
起首，梁文拔取了姘居妻求償案為剖析典範，會使不雅點的壓服力年夜打扣頭。在路況事 故中追求安慰金的被告，列國都有嚴厲的現實和法令要件設置，譬如遠親屬以及在變亂 現場遭到安慰。分歧于非婚生後代，在法令上，姘居妻歷來無法單憑本身的現實上位置 來構成法令關系、領受法令權力。是以，無需借助于好處權衡和讀圖表，法官都能依據 既有法次序構成本身的判決。從某種角度來講，梁文只是繞過相干法條，應用現有法秩 序背后立法者的好處評判從頭說明了這個案件，這種舍近求遠的思慮方式，難免給人以 與風車作戰的感到。
其次，是群體好處和軌制好處在好處權衡經過歷程中的位置或謂權重題目。群體好處，是 一個頗為委曲的概念，這類好處的主體，究竟與系爭個案并不存在直接的短長關系。另 外，即使認可可以考量這類好處，那么在衡量經過歷程中，這類好處可否與當事人的好處等 量齊不雅，也是一個疑問。與群體好處的際遇相反，筆者以為軌制好處在上述衡量經過歷程中 的位置與權重，卻又掉之過低。在裁判經過歷程中，假如在現有法令軌制中可以或許發明相干的 或可類比實用的好處評判，那么相干的軌制好處就應該優先獲得實用，而不是將其降格 為好處衡量經過歷程中以資考量的原因之一。
再次，是好處的界定題目。以軌制好處為例，一個爭訟案件能夠會觸及到多項部分法 規范的調控，這些規范能夠彼此沖突，是以，軌制好處外部也有一個衡量與比擬的“子 經過歷程”，而并非是鐵板一塊。以“瀘州遺贈案”為例，立遺言人生前以符合法規有用的情勢 ，將財富遺贈給了姘居妻，在此應用好處衡量方式的話，必定會呈現繼續法和婚姻法所 表現的軌制好處絕對立的局勢。再以社會好處為例，如梁文本身業已認識到的那樣，這 是一個可與公正、公理等而視之的不斷定概念，那么依然以“瀘州遺贈案”為例，在那 個與立遺言人同居多年、互盡生涯上之任務、并在立遺言人的病榻前多年照顧的姘居妻 身上，莫非看不到一絲品德的熒光?立遺言人將財富遺贈給照顧本身多年的姘居妻，難 道沒有任何正義和公正可言?
最后，是好處之間的計量題目。各類好處，顯然不克不及混為一談，但是這種“讀圖表” 式的權衡方式，一概以某個符號——“×”、“√”或“0”——停止權重和“盤算” ，不免難免疏忽了太多不該疏忽的斟酌。當然，梁文在衡量經過歷程中上，本質上長短常倚重社 會好處的(并且也是未經論證的)，固然在表格上不曾表現出來。可是，將各類好處差別 看待、衡量比擬或選擇某一好處為排他性基準，又尚須答覆“異質好處若何比擬”，“ 小我好處與社會好處孰輕孰重”這類包養社會哲學上的困難。
上面是筆者以梁文唆使的權衡方式，對“瀘州遺贈案”中的好處關系與好處權衡，作 了表格化處置。圖表論式的好處權衡方式，在此顯然不克不及供給任何了了的法學思慮。
附圖
(闡明：打“√”表現獲得維護，打“×”表現沒有獲得法令維護或不克不及獲得法令維護 ，“?”表現結論未顯或許需經論辯。)
(2)定量盤算：阿列克希對“隱私權v.媒體不受拘束”的個案剖析
將迷信尋求——了了性和斷定性——貫徹到極致的，是德國粹者的價值計量方式。鑒于價值計量和好處衡量的融通關系，這種計量方式也可視為是好處法學方式的最新停頓。
阿包養列克希指出各類價值的界定及排序，是一個極為辣手的題目，但仍是引介了法學對此業已成長出的兩種能夠的方式。一種是“基序法”(cardinal ranking，基礎次序排 列法)，各類價值在此中被設定了一個鉅細不等的權重值(從0.0～1.0)；一種是“相序 法”(ordinal ranking，絕對次序擺列法)，它規則了兩個給定的價值之間的位序關系。(注：See G.Gafgen,Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung,3 rd edn.Cited from Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,trans.by Julian Rivers, Oxford University Press,2002,pp.97.)
以隱私權和媒體不受拘束的沖突為例，“基序法”可以對這兩種價值作分歧的處置：設定 雷同的權重值，或許設定分歧的權重值。可是，假如等值設置的話，“基序法”對價值 沖突就毫無用途；假如設定的數值分歧，例如隱私權的權重值是0.8，而媒體不受拘束的權 重值為0.4，那么案子實在曾經被事前規則了。別的，后面這種處置，會讓某種價值永 遠排在另一種價值之前，這使得在每一個案子中，隱私權城市盡對性地壓服了媒體不受拘束 ，并終極招致呈現施密特(C.Schmitt)所言的“價值獨裁(tyranny of values)”的局勢 。(注：C.Schmitt,‘Die Tyrannei der Werte’,in S?kularisation und Utopie,Festschrift für E.Forsthoff,1976,60.Cited from Robert Alexy,A Theory ofConstitutional Rights,trans.by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,pp .98.)對于“相序法”來說，這些題目也異樣存在。
要防止這種局勢，就必需把詳細案件中隱私權和媒體不受拘束的急切性(價值完成比值)也 斟酌出去，并以此考核、衡量判決對總體價值的增益水平。譬如在當下案子中，隱私權 (P1)和媒體不受拘束(P2)墮入了沖突，隱私權的權重值是0.8，媒體不受拘束的權重值是0.4。選 擇取消媒體不受拘束(R1，例如制止播送)，則能使隱私權的價值完成比值從0.3上升至0.4； 反之，選擇保護媒體不受拘束(R2)，例如答應播送，則能使媒體不受拘束的價值完成比值從0.3 上升至0.9。
表5：(隱私權和媒體不受拘束的價值衡量)
P1(隱私權) = 0.8 P2(媒體不受拘束) = 0.4
R1(制止播送) 0.4 0.3
R2(答應播送) 0.3 0.9
從而，選擇R1，價值的完成總量是：0.32(0.4×0.8) + 0.12(0.3×0.4) = 0.44；選 擇R2，價值的完成總量是：0.24(0.3×0.8) + 0.36(0.9×0.4) = 0.60。R2具有的價值 總量高于R1，是以法官應該選擇判決保護媒體不受拘束，即使在基礎價值序列上隱私權的權 重值，底本要年夜于媒體不受拘束。(注：see Robert Alexy,A Theory of ConstitutionalRights,trans.by Julian Rivers,Oxford University Press,2002,pp.98-9.)
這種定量盤算方式不單防止了前述“價值獨裁”題目，也為判決披上了一件富麗精致 的迷信外套。只需能就當下案子繪制出一張價值權衡表，法官就能舉重若輕般地得出一 個結論。但困難就在于若何才幹言之成理、持之有據地繪制這張表格，借使倘使法官避重就 輕甚或輕重不分，那么作為判決之前置法式的圖表法，就無法擔保結論的對的性。
對于迷信方式可否處置價值題目，阿列克希本身就深表猜忌。價值說究竟是一個權重 題目，而不是一項盤算事務。無論徵引是“基序法”仍是“相序法”，在分歧價值之間 的排序、刻度，不亞于導演一場諸神之間的戰鬥。在表格五中，那些供計量的數值—— 隱私權和媒體不受拘束的權重值，以及各安閒當下案子中的價值比(急切性水平)——固然明 白斷定，但卻來歷不明，也缺乏證實。在尊敬小我價值和“主體間性(inter-subjectivity)”的平易近主社會中，若要擬定一張具有壓服力的、抽象的價值序列 表或刻度表，不單掉之幻想，也違反了好處法學和評價法學追蹤關心個案公理、否決抽象理 論的基調。這種定量盤算說究竟不外是方式論上的撲朔迷離，它頂多只能從一個角度描 述題目，而不是領導法官處理題目。
三、好處法學方式之評析：三個題目和一個結論
法學方式的要務，不過乎是為司法判決供給清楚、明白的闡明和指引。固然在法學史 上，好處法學方式是作為誇大邏輯斷定性的概念法學之對峙面呈現的，但它若要在法學 方式論的羅陀絲島上起舞，也必需供給一種具有斷定性和可猜測性的操縱程式。依此不雅 之，自赫克以來的各類好處法學方式實際，不免難免都顯得后繼乏力。可以說，它們“肅清 了灌木，卻有力扶植叢林”。
筆者認為這種窘境，後天地規則在好處法學方式所持的哲學思慮方法中。這種哲學思 考方法，就是與赫克同時期的德國哲學家胡塞爾(E.Husserl)所提倡的景象學(Phenomenology)方式。景象學否決猛攻傳統的信心和實際，其第一目的是擴展和加深人 們直接經歷的范圍，應用景象學復原之方式，“轉向事物自己(Zu den Sachen)”。(注 ：[美]施皮格伯格：《景象學活動》，王炳文、張金言譯，商務印書館1995年版，第91 9頁。)景象學的復原經過歷程，可分為“先驗的復原(transzendental Reduction)”和“本 質的復原(eidetische Reduction)”兩階段。前一階段對各類迷信實際的妥善性，一概 臨時不予判定，而是應用直不雅將景象直接浮現于認識之中；后一階段，則拋開各類哲學 系統就景象的實質所創建的學說與看法(即中斷判定)，超出各類詳細景象，依內省的直 不雅往掌握必定包含于詳細景象中的廣泛理念。臺灣法學先輩洪遜欣師長教師曾就此指出，現 象學之所以采取這種復原方式，是為了熟悉“景象自己的存在”和“包含于景象中的本 質”；而胡塞爾之所以采取這種熟悉方式，是由於其有批評并戰勝實證主義的意圖。( 注：洪遜欣：《法理學》，洪林翠鳳印行(臺北)1988年版，第134～135頁。)
好處法學自覺地應用了這種景象學復原方式，以消弭實證主義描繪在19世紀法學思想 上的迷信主義和情勢主義——概念盤算和邏輯歸納。但好處法學方式在從事景象學復原 ——將“權力”復原為“好處”，將“邏輯歸納”復原為“好處均衡”，以及將“法令 ”復原為“好處分派與維護的裝配”——之后，卻沒能挖掘出包含于各類景象之中的本 質，即為法官唆使普通性的好處權衡準繩和方式。這種方式上的不成能性和未完成性， 既可回咎于概念選擇上的掉當，也是由於景象學復原對于法學來說，底本就是一種柄鑿 不投的思慮方式。筆者認為，概念掉當招致好處法學方式面對三個無法釋明的基本性問 題或謂通病；方式不投，則招致好處法學方式過火依靠于直覺和直不雅，因此只能使本身 逗留在法權感的高等形狀層面，而未能成為一種自足的法學方式。
(一)三個題目：概念、基準與思想定位
(1)好處概念的局限性：從批評的兵器到兵器的批評
好處法學明白表述本身否決傳統法學方式的概念主義偏向。可是，就學科研討這一活 動來說，現實卻如凱爾森(Kelsen包養網)所言：“認知法令的運動，只能是一種‘概念性的’ 法學，而不是此外什么。由於我們包養不成能分開概念停止構想”。(注：Kelsen,Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre,58 Juristische Wochenschrift( 1929)1724.cited from The Jurisprudence of Interests,trans.and ed.byM.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.54.)恰是在這種態度決裂的條件下 ，好處法學提出了本身的好處概念。赫克廣泛地指出，好處是“生涯價值”和“對生涯 價值的尋求”，包含個別好處、群體好處、配合體好處、公共好處和人類好處，也包含 不雅念性好處和物資性好處；而龐德則直截了本地將其同等為小我、群體與社會以各自名 義提出的請求、懇求或需求。這種開放式、生涯化的界說，當然戰勝了概念法學的機械 化和吹毛求疵的偏向，卻擯棄了專門學科中的專門研究化和精緻化的術語請求，是以難保淪 落為一個空泛、無用的概念。由此帶來的概念上的不斷定性和含混性，不單無助于了了 化的思慮尋求，也會給結論的客不雅性和斷定性打上問號。
概念性缺點也招致了好處法學方式在剖析才能和實用范圍上的局限。與赫克同時期的 德法律王法公法學家赫格勒(Hegler)，就由於“好處”這一廣泛的概念，過于普通包養網、含混，而排 斥了公共好處這一概念，聲言只想將好處概念的應用，限制在私家好處沖突的場所中。 (注：See The Jurisprudence o“聽說車夫張叔從小就是孤兒，被食品店張掌櫃收養，後來被推薦到我們家當車夫，他只有一個女兒——公婆和兩個孩子，一f Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,Harvard University,1948,pp.137.)固然好處法學方式在平易近法說明學上一向頗受器重， 但在公法、尤其是刑法中遭到喜愛的客不雅說明方式，倒是對好處法學方式的擯棄。(注 ：拜見[德]魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法令出書社2003年版，第241、246 、246～247頁。)
(2)評判基準的不斷定性：價值論窘境與好處關系的辯證
赫克曾心有余而力缺乏地剖明，好處法學方式是在從事一項“極端奧妙和艱苦的判定 與評價任務”。(注：Philipp Heck,The Jurisprudence of Interests,in TheJurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.31.)該項評價任務之所以艱巨，是由於好處評判基準的選擇現實 上是一個價值評判題目，而法令一旦涉足價值評判，就會墮入哲學上所稱的“明希豪森 三重窘境”：無限地遞回(無窮發展)，輪迴論證，或許果斷地終止論證。(注：拜見舒 國瀅：《法令論證實際》代譯序，載[德]羅伯特?阿列克西：《法令論證實際》，舒國 瀅譯，中法律王法公法制出書社2002年版，第1～2頁。)
基準選擇上的詳細艱苦有二，一是好處的界定與評價，二是衡量的尺度。前者觸及到 分歧好處之間若何界定、權重以及能否直接權衡；后者觸及到權衡尺度的選擇，即選擇 功利論式的好處最年夜化準繩(例如邊沁的“最年夜大都人的最年夜幸福準繩”)，仍是一元論 式的價值品級序列(例如社會好處高于小我好處，或許不受拘束優先于同等)。選擇功利論式 的好處最年夜化準繩，能夠帶來兩個嚴重的后果：一是能夠允許以社會全體或大都人好處 的名義，往侵略多數人的不受拘束權力；二是能夠允許一種經濟好處分派上的嚴重差異，造 成貧富懸殊。(注：拜見何懷宏：《契約倫理與社會公理——羅爾斯公理論中的汗青與 感性》，中國國民年夜學出書社1993年版，第141頁。)而一元論式的價值品級序列，無疑 會招致“價值獨裁”的局勢。
別的，筆者認為對好處界定與評價、甚至好處法學之全體來說，若何熟悉小我好處和 社會好處之關系，是一個最基礎性、全局性的題目。在以往的法學家中，龐德算是最富洞 見的一位，(注：龐德曾舉了“或人未經我的批准而取走了我的表”這一事例，來闡明 各類好處間的堆疊、滲入和轉化關系，他說“我對表的請求”(小我的物資好處)也可以 被以為是與保證占有物的社會好處相分歧的，當“我”告狀時，“我的請求就作為保證 占有物的社會好處而提出”，see R.Pound,Social Control Through Law,YaleUniversity Press,1942,pp.69-70。)但在其通約論式社會好處實際中，他并沒有把二 者的關系說透。小我好處和社會好處之界線極不斷定，由於兩者間具有一種內涵的辯證 關系，此中暗藏著黑格爾所謂的“感性的機巧”。筆者擬以黑格爾對“德性與世界過程 ”的闡述為例，(注：拜見[德]黑格爾：《精力景象學》上卷，賀麟、王玖興譯，商務 印書館1979年第2版，第252～260頁。)來展現個別性與德性、小我好處和社會好處之辯 證關系，并以此提醒集團主義和國度主義是若何誤解黑格爾的實際和原意，以及某些利 益法學方式是若何簡略化、俗氣化這種關系的。
在《精力想象學》中，黑格爾以為世界過程，從一方面說，浮現為追求快活和享用的 個體的個別性；從另一方面說，是個別性想要安閒自為地成為紀律，并由于這種妄圖而 損壞著現存有用的次序。與個別性絕對立的，則是一種請求就義個別性、廢棄小我目標 和小我好處的認識，即“德性”。對于德性認識來說，紀律只能是實質的工具，而個別 性是要拋棄的工具；小我公有的個別性必需接收廣泛、安閒的真與善的練習束縛，甚至 做出全部人格的就義，以包管自我認識不再固執于個體性。
但黑格爾隨即指出，在德性認識出來與世界過程開端戰斗的時辰，它是把世界過程和 個別性看成一種與善對峙的工具的，而在戰斗時代，它發明世界過程是一個廣泛，并且 不只僅是抽象的廣泛，並且是一種因個別性而獲得了性命的、為對方存在著的廣泛，或 者說，就是實際的善。于是當德性往和世界過程作斗爭時，它處處所碰到的處所盡是善 自己的一些詳細存在，德性因此發明世界過程是不成傷害損失的。黑格爾于是總結道，“德 行現在想舍棄個別性而使善成為實際性，但實際性不是此外，自己就是個別性”；假如 德性一味否決個別性和實際性，“就會成為一種無實質的德性，一種只屬于缺少任何內 容的不雅念和文句的德性”。
(3)衡量考量與法學思想定位的偏離
德法律王法公法學家科殷(H.Coing)在論及“法學思想的基礎準繩”時指出，自康德以來，“什 么是符合法規的工具”以及“在某一個特定的個案里什么是符合法規的”，就一向是法學思想的 思慮取向。要答覆這些題目，法令家必需把他應當判決的、個體的詳細個案與構成其實 法的各類規定聯絡接觸起來。規定和思想是他的思想的兩年夜界線。他的斟酌從案件到規定， 又從規定到案件，對二者包養網停止比擬、剖析和衡量。案件經由過程那些能夠會拿來實用的、決 定著判決的規定停止剖析；反之，規定是經由過程某些特定的個案或案件類型停止說明。就 此而言，法學思想就是判定，法令任務就是行使判定力；法令家必需測驗考試往為法效力， 往完成法的決議，而不是由他本身的決議取而代之。(注：拜見[德]科殷：《法哲學》 ，林榮遠譯，華夏出書社2002年版，第196、197、198頁。)
但是尋求本質公道、誇大衡量思想的好處法學既不認同這些準繩，也不認同既定法秩 序在裁判經過歷程中的中間位置。(注：不外赫克似乎是一個破例，他固然否決法令實用過 程中的“概念盤算法(reckoning with concepts)”，但并不否認法條和既定法次序在 其間的中間位置。)好處法學方式的跟隨者、德法律王法公法官格梅林(Gmelin)的一段話，抽像 隧包養網價格道出了這種方式的本質：“國度的意志……是借助于法官固有的客觀公理感，得出一 個公平的決議；這一經過歷程同時還遵照下述指引，即依據社會對相干題目所持的主流看法 ，對兩邊當事人的好處停止有用的衡量。”(注：Gmelin,Science of Legal Method,13 1.cited from W.Friedmann,Legal Theory,Stevens & Sons Ltd.,1967,pp.335.)格梅 林的口氣，儼然如一位在近代西方國度城門口席地司法的“卡迪”(Cadi)。但隨之而來 的一個題目是，假如法官拋開符合法規性題目，轉而以小我判定、社會心見停止衡量思想， 那么這種超法令的思想能否仍是一種法學思想，這種方式能否仍是一種法學方式?
對象與包養方式的特定性，乃任一學科堅持自力、安居樂業之地點。如拉倫茲所言，即便 在作“法政治式”的闡述，法學仍有其應遵照的界線，由於法學必需取向于現行法次序 的基礎準繩，固然這些基礎準繩自己具有成長的能夠性；借使法學不想改變成一種或許 以天然法，或許以汗青哲學，或許以社會哲學為依據的社會實際，而想保持其法學的角 色，它就必需假定現行法次序年夜體看來是公道的。(注：拜見[德]拉倫茲：《法學方式 論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1、2、279～286、279、77、5頁。)法令家 與法次序之間的“暗送秋波”，以及規范與現實之間“目光的流轉往復”，是任何一種 法學方式皆須遵照的思想程式。而好處法學方式所奉行的好處劃分和衡量思想，既背叛 了既定法次序，也疏忽了作為法學思想之特點的“了了性—斷定性”和“客不雅性—符合法規 性”請求，因此難免落進學科迷掉和思想含混的地步，甚至沉溺墮落為方式論上的自覺飛翔 指南。
(二)一個結論：法權感的高等形狀
就“方式”一詞內在而言，年夜致是指在各相似情況下可以或許重復實用的處事程式(可操縱 性)，別的，它至多需具有兩個主要特征：紀律性(regularity)和可猜測性(predictability)。(注：see Sebastian Urbina,Legal Method and the Rule of Law, Kluwer Law International(Hague),2002,pp.1.)經由過程後面的剖析，不難發明無論是個 案分析，仍是全體校驗，好處法學方式都無法知足這些請求，是以，它并不克不包養網價格及成為一種 自力的或自足的法學方式。
不外，筆者也不欲一筆勾消好處法學方式對法學思慮帶來的進獻。究竟，除了保護法 律權力和既定法次序以外，評價與考量社會好處，也是法官所無法迴避的義務。尤其是 從裁判經過歷程自己來看，剖析與衡量相干的好處關系，簡直能為法官斷案供給一種“指引 ”，以防止呈現霍姆斯(Holmes)所言的“判決根據和來由上的含混不清和有意識”。( 注：see Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,ed in The Common Law &Other Writings:Selected Legal Papers,the Plimpton Press,1982,pp.184.)由於獲 致任何一項法令上之發明或判決，以及判定該項發明或決議能否合法、公道，第一種可 能的熟悉依據就是“法權感(Rechtsgefühl)”，而好處法學方式可以或許輔助法官針對疑問個案構成穩健的法權感，或許說，它自己就代表了法權感的高等形狀。
法令人在接觸待決案件時，都能藉由潛認識、直覺和經歷得出一個初步法令結論，這種理性的判定才能就是所謂的法權感。這種法權感或謂直覺判定，是法令常識和實行經歷的產品，而不長短感性的妄圖和動機。耶林曾描述法令就像一個破曉時分出包養網來的漫游者，法權感則是漫游者的影子。在日出前法權處于冷僻的狀況，沒有影子，日出后或太陽照射時，影子從法權后面移到旁邊，最后呈現在法權的後面。(注：拜見[德]耶林：《法權感的發生》，王響亮譯，米健校，載《比擬法研討》2002年第3期。)先于詳細律例范的法權感，老是會搶在后者之前“頒發”對案子的結論，因此對法官的判決起著無足輕重的感化。對法權感的經典表述，當屬美國聯邦最高法院年夜法官斯圖爾特(St包養ewart )的那句“一看就了解(I know it when I see it)”。斯圖爾特在一件觸及淫穢影片的案件中以為，界定作甚“淫穢物品”，是在試圖界定無法界定的事物，可是任何一個具有普通品德尺度的人，卻都可以構成一種年夜體分歧的作甚“實足淫穢”的不雅念。是以，斯圖爾特說本身盡管不克不及界定作甚淫穢物品，但本身只需一看到就會了解。(注：SeePaul Gewirtz:On“I Know It When I See It”,Yale Law Journal,vol.105,1996,pp. 1023-4.)
赫克早就言明，一個公道的判決，并非只能經由過程對法條停止沉思熟慮的感性實用才幹獲得，法官異樣可以經由過程直覺，借助于法權感取得這一判決。(注：Philipp Heck,The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests,in TheJurisprudence of Interests,trans.and ed.by M.Magdalena Schoch,HarvardUniversity,1948,pp.182.)作為japan(日本)一脈好處法學方式之代表的加藤一郎，以及中國粹者梁慧星傳授，亦即持這種法感論式的好處權衡不雅。他們指出好處權衡的普通程式是：法官在最後的判定經過歷程中，有興趣識地將既存律例消除在外，以白紙狀況往綜合掌握案件的本質，聯合社會周遭的狀況、經濟狀態、價值不雅念等，對當事人的兇猛關系作比擬權衡，終極得出維護哪一方當事人的判定。(注：拜見段匡：《japan(日本)的平易近法說明學》(五)，載《平易近商法論叢》第20卷，金橋文明出書社(噴鼻港)無限公司2001年版，第340～341頁。梁慧星：《裁判的方式》，法令出書社2003年版，第186頁。)龐德更是直接徵引伯格森(Bergson)在《發明包養網退化論》中提出的直覺主義，以為法官在不受拘束裁量、法令發明和應用 法令尺度等七個方面上，實在是處于直覺的範疇之中。(注：See Pound,Interpretations of Legal History,Cambridge University Press,1922,pp.154-5.)
較之美國實際主義法學家弗蘭克(J.Frank)和哈奇森(J.Hutcheson)的司法直覺實際，好處法學方式在對法權感的實行助產和實際復原上，都顯得更為詳細和體系。依赫克的本意，好處法學也是一種比不受拘束法學和目標法學更為高等的、精緻的實際，它不單可以或許指引法官停止精妙和艱苦的判定任務，還能輔助法官往復審查司法判定與法令的分歧性水平，并藉此進步判決的公道性和對的性水平。假如就好處法學方式的實際結果和現實影響而論，它簡直使一向藏匿于感到、經歷、價值和常識之后的法權感，取得了一種高等的表示形狀。
這種訴諸于直覺和法感的做法，可追溯至作為其哲學母體的景象學方式——拋開系統 ，依內省的直不雅往掌握必定包含于詳細景象中的廣泛理念。但無論是法感也好，內省直 不雅也罷，經復原之后，都不過乎是法官小我的客觀看法和公理感，因此由此得來的判定，只能算是法官小我的法令上之發明，而不符合法令律結論。借使有人猜忌決議的對的性，那么決議者必需就其主意闡明來由，而僅訴諸法感是不敷的。來由就如拉倫茲所言，“由於這是他小我的感到，他人能夠有雷同的感觸感染，也能夠沒有。沒有人可以主意，他的感到比他人簡直實靠得住。僅以法感為基本的判定，只要對感到者而言是顯然靠得住的，對與之并無同感之人，則否。法感并不符合法令的熟悉本源，它至少是使熟悉法式開端的原因，它促使我們往探討，開初‘憑感到’發明的結論，其所以看來‘合法’的緣由安在。”(注：拜見[德]拉倫茲：《法學方式論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1、2、279～286、279、77、5頁。)
是以，當法官應用好處法學方式時，他必需在“發明的經過歷程”和“證成的經過歷程”之間 作出一個了了的劃分。(注：關于司法上的發明與證實題目，see Martin P.Golding,“ A Note on Discovery and Justification in Science and Law”,ed in LegalReasoning,vol.1,by Aulis Aarnio and D.Neil MacCormick,DartmouthPublishingCompany Ltd.1992,pp.109-26.also Richard A.Wasserstrom,,The Judicial Decision :Toward A Theory of Legal Justification,Stanford University Press,1967.)在根 據好處權衡得出結論之后，他尚須開啟并完成一個論證結論之符合法規性與合法性的階段。而本文業已論證，無論是個案分析，仍是全體校驗，好處法學方式都無法知足方式論上的可操縱性、可猜測性和斷定性的請求，它并不克不及成為一種自力的或自足的法學方式，是以，也就不克不及擔保判決之符合法規性與合法性。竭力為之，就不免顯露方式論上之自覺飛翔的為難蹤跡。
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